「日本国憲法は、法的に考えますと無効となるのが正しいと思うのですが、その点はいかがお考えでしょうか？」
これは、5月の憲法記念日の集会で、国会議員と一般の出席者が質疑応答する時間。出席者の質問です。
この質問に対し、壇上の国会議員や地方議員はみんな困ってしまったんですね。しかたなく、一番年長の自民党国会議員が、
「えー、そういう議論もありますが、、その今ではあまり主張されないものでして。日本国憲法がすでに定着していることを踏まえても、その議論に意味はあまりないかと思います」
と答えました。質問者の方は納得いかない顔でした。質問自体に答えていないからです。
ですが、これが政治家の一般的な回答かもしれません。
「もうべつにそんなこと質問してこなくてもいいだろうが」と舌打ちした国会議員もいたようで、現在の国会議員の見識のなさと傲慢な態度にはあきれるばかりです。
しかし、この質問は「米占領軍が強要した日本国憲法をはたして、このまま認めてよいのだろうか？」という重要な問題提起なのです。憲法改正を語るうえで、決して無視してよいものではありません。
今回は、日本国憲法無効論に対し法的議論をせず、ただ無視していればよいのかどうか、その点も含め、憲法無効論の中身を解説していきたいと思います。
※こちらは政治初心者の方、選挙権を得る新成人の方向けの記事です。もちろん憲法改正問題に関し、もっとさまざまな視点から考えを深めたい方にもおすすめです。ぜひお読みいただけるとうれしいです。
国際法上から見た日本国憲法無効論の是非
日本国憲法無効論は、大学の教科書でもあまり触れられていないのが実情です。
そもそも有効論・無効論に関して議論自体がされておりません。
ただ、有効論に関しては本格的に議論した著書が見られません。一方で、無効論は研究者の書物が何冊もあり、面白い主張が散見されます。
その結果、日本国憲法無効論を中心にお話を進めていくことになります。
※日本国憲法有効論に関しては「8月革命説」という政治的主張しか他に存在しません。感情的な護憲派をのぞけば、いまどき「8月革命説」を積極的に話したがる学者はいません。
反対に、日本国憲法無効論に関しては、何種類もの無効論がありました。
1907年ハーグ陸戦条約を破ったアメリカの国際法違反
日本国憲法無効論者は何人かおられます。たとえば、南出喜久治氏は、これまでの無効論を旧無効論とし、新無効論さえ主張しています。
ここではまず、一般的な日本国憲法無効論(旧無効論)について説明します。国際法上からの無効論と国内法上からの無効論、二つがあります。
1つは、国際条約に違反して日本国憲法が制定されたものだから無効だという主張です。すなわち、国際法上における無効論です。
当時、日本やアメリカが締結していた「陸戦の法規慣例に関する条約(1907年ハーグ陸戦条約)」の条約付属書「陸戦の法規慣例に関する規則」第43条（占領地の法律の尊重）では、
国の権力が事実上占領者の手に移りたる上は、占領者は、絶対的の支障なきかぎり、占領地の現行法律を尊重して、なるべく公共の秩序及び生活を回復確保するためなしうべき一切の手段をつくすべし 陸戦の法規慣例に関する規則
と規定があります。
つまり、アメリカは占領地の法律を尊重する義務を逸脱し、日本国憲法を制定したので、その制定過程に不備があるために無効だとするものです。
これはまったく古い議論でもありません。2022年のロシア軍のウクライナ侵攻においても、1907年ハーグ陸戦条約違反が問題となっております。ロシア軍、ハーグ陸戦条約違反か…ウクライナ国旗を掲げた欺瞞作戦、燃料気化爆弾の使用 ｜Business Journal
そして、休戦条約として結んだポツダム宣言第10項には、
民主主義的傾向の復活強化に対する一切の障害を除去すべし
という文言のみしかありません。まったく大日本帝国憲法の存在がその障害であり、改正が必要だという記載はありませんでした。
実は、マッカーサー自らも「こんなことは許されないだろう？」と米本国に電報を送っておりました。
しかし、米国本国から「日本を徹底的に無力化せよ。国際条約など無視してかまわない」という返事が来たのです。
そして、マッカーサー米占領軍の強行により制定された日本国憲法は、1907年ハーグ陸戦条約に違反する、国際法違反行為となりました。
”特別法は一般法を破る”条約法条約第59条から考えてみても・・・
よく国内法の世界では、「特別法は一般法を破る」という原則が主張されます。
国際法の世界で、条約法に関するウィーン条約（1969年採択）第59条に同じようなものがあります。
この条約は、そもそも条約を結ぶ際のルールを定めた条約です。これまで一般的に国際慣習法と言われていたものを、あらためて成文法として条約文の形にしたものです。
つまり、第二次世界大戦以前は国際慣習法として機能していたものです。国際慣習法とは、国家が必ず守らなければならないルールのことです。一方で、成文法は、その国際条約を締結した当事国のみに適用されるものです。二つ合わせて国際法を構成しています。
日本も批准しており、当事国は100か国を超える普遍的な条約です。その第59条を参考のために以下に記載いたします。
第59条（後の条約の締結による条約の終了又は運用停止）
1 条約は、すべての当事国が同一の事項に関し後の条約を締結する場合において次のいずれかの条件が満たされるときは、終了したものと見なす。 (a)当事国が当該事項を後の条約によって規律することを意図していたことが後の条約自体から明らかであるか又は他の方法によって確認されるかのいずれかであること。(b)条約と後の条約とが著しく相いれないものであるためこれらの条約を同時に適用することが出来ないこと
2 当事国が条約の適用を停止することのみを意図していたことが後の条約自体から明らかである場合又は他の方法によって確認される場合には、条約は、運用を停止されるにとどまるものとみなす 条約法に関するウィーン条約
ようするに、ポツダム宣言に「大日本帝国憲法が、占領する上での絶対的な障害となっており、これを改変する」と明記されていればよかったのです。
となれば、アメリカは日本占領において1907年ハーグ陸戦条約第43条の拘束から解かれる可能性もあったかもしれません。
しかし、ポツダム宣言にはそのようには記されていないのです。アメリカの明らかな国際法違反であるのは間違いないでしょう。
ハーグ陸戦条約条文”占領するうえでの絶対的支障”とは
ハーグ陸戦条約では、第46条に私権の尊重、第47条に略奪の禁止なども定められており、
第43条における絶対的な支障も、例えば占領軍が占領地を通過する上での道路法適用免除であるとか、その程度の法律不適用が認識されていました。
ましてや、占領地の現行の法律を尊重する義務があるのですから、その国の根本法である憲法を改変することは許されるわけがないのです。
ですので、アメリカも、建前としては日本の立法府を裏で管理・監督するというやり方で明治憲法を破棄しております。
しかしながら、それでも第43条は当然そういう状況を想定していたため、条文中にわざわざ「国の権力が事実上占領者の手に移りたる上は」と条文の中に規定しております。
これが国際法上における日本国憲法無効論です。
国内法上から見た日本国憲法無効論の是非
2つ目に、国内法上から日本国憲法無効論について解説します。
まず前提知識として、憲法学には、憲法改正に限界があるのか、ないのかという憲法学の議論があります。
一般に、限界を認める憲法改正限界説が通説であり、それゆえに、日本国憲法も平和主義・国民主権・基本的人権の尊重などの憲法の大原則に関しては改変を許されておりません。
とくに、日本国憲法の平和主義とは、
前文や第9条に記載があるように、国の防衛を軍備によらず国際的信義に頼るとし、軍隊を放棄し戦力を持たないとあります。
ですので、憲法9条を改正し、軍隊と戦力、そして交戦権を持つことは許されない憲法改正となるかもしれません。仮に行ったとしても、その憲法改正は無効となります。
※憲法改正派は憲法9条改正を主張しております。が、これは憲法改正の限界を超えているので不可能かもしれません。
憲法改正限界説からの日本国憲法無効論
もちろんこの憲法改正限界説は、大日本帝国憲法にも適用され、制憲権の帰属や国体、欽定憲法など帝国憲法の大原則を超える改正は認められません。
実は、日本国憲法の正式名称は「大日本帝国憲法の昭和21年改正」です。
ですから、国民主権や国体に関する条文の削除など、このような限界を超えた改正は無効といえます。
また、大日本帝国憲法のどの条項がどのように変更されたかも不明です。例えば、第○条を次の通り改正する、などという記載がないのです。
これでは形式的にも実質的にも改正とは認められず、一方で「大日本帝国憲法を破棄した」と当時の立法府が宣言した事実もありません。
これが憲法改正限界説からの日本国憲法無効論です。すなわち、国内法上からの無効論です。
日本国憲法改正は今後どうなる！？
日本国憲法改正を語る前提として、そもそも占領下の日本で米軍が作った日本国憲法を認めてよいのかという問題があります。つまり、日本国憲法は果たして有効なのか、無効なのかということです。
ですが、そもそも有効論は積極的に唱えられていないというのが現状です。
例えば、古野豊秋編『新・スタンダード憲法〔改訂版〕』（2008年/尚学社）では、無効論を簡単に説明した後で、
しかし、現在わが国の法秩序を基礎づけているのが日本国憲法であることは、否定すべくもない事実である。（略）事実認識の問題として捉える限り、日本国憲法が無効であるとの議論にはあまり意味がない
という見解を表明しております。「事実認識の問題」というのがよくわかりません。
ようするに、法的に考えることを放棄するという姿勢です。学者であるにもかかわらず、法的に考えるのではなく、現実問題として考えるというのはいかがなものでしょうか。
帝国憲法第75条の類推解釈による日本国憲法無効論
一般的な無効論とは違い、南出喜久治氏は新無効論を唱えております。
氏は、まず大日本帝国憲法第75条に、
憲法及び皇室典範は摂政を置くの間これを変更することをえず
とあることに注目しました。
天皇が何らかの事情(ex.幼少や病気)で、国務(天皇大権など)を行えないときに摂政を置くのですが、
その憲法改正の発議権という、天皇大権だけは摂政においても代理が許されない行為。
つまり、そのような「通常の変局時」でさえ憲法改正ができないのに、連合軍の完全軍事占領と言う極めて”異常な変局時”に、同条の類推解釈から考えて憲法改正は行えないとう主張です。
これは憲法限界説と同様に、国内法上からの無効論と言えるでしょう。
しかし、アメリカの国際法違反行為による、改正行為自体がそもそも日本国憲法を無効とさせるという結論でよいかと思います。すなわち、国際法上の無効論です。
アメリカを直接拘束するのは外国の国内法ではなく、国際条約ですから。
議論を少しまとめますと、国際法上からも国内法上からも憲法改正は無効であると整理できます。
国際法上からは、憲法改正行為自体がしてはならない禁止行為であるとされ、
国内法上では憲法改正限界説や第75条説により改正の中身が憲法無効の原理に触れているということですね。
補足：日本国憲法有効論！？「定着説」や「追認説」とは
古野豊明氏ら有効論者の議論は、しいて言えば、それが法学的な議論であることはともかく、「定着説」とか「追認説」と言われることがあります。
たとえば、自衛隊を議論するにあたって、”憲法の変遷”が語られることがあります。
つまり「改正手続きを経ないで、憲法の条文の語句はそのままで、憲法の意味内容が実質的に変化すること」を言います。
違憲の国家行為が反復・継続されることで憲法を改廃したことと同様の効力を持つ、という議論です。このような議論を一部借りてきて、日本国憲法も「定着」したのではないか、という主張です。
ですが、憲法変遷自体が一般に肯定されたものではなく、学会の通説・多数説となっているわけではありません。
それは、一体いつ「定着」したのか、その「追認」行為は誰のどのような行為を指すのか不明確だからです。
事実、学問的なレベルで正当化できるのかといった本質的な問題提起さえ、一部の学者からなされております。
繰り返しますが、法的なレベルで有効論は存在しません。主張することを諦めているのが日本の憲法学者の姿勢です。
日本国憲法無効論の実際の手続きと国民生活への影響とは！？
日本国憲法無効論は衆議院の過半数により、憲法無効確認宣言をすればよいと言われています。
仮に、その無効宣言がされても、明治憲法第76条第1項には、
法律規則命令はなんらの名称を用いたるに関わらず、この憲法に矛盾せざる現行の法令はすべて遵由（≒遵守）の効力を有す
とあるので、刑法や民法などこれまでの基本的な法律の大部分は大日本帝国憲法下でも成立しています。※そもそも刑法や民法は戦前からほとんど変わっておりません。
また、大日本帝国憲法は、信教の自由、言論の自由なども認められていますので、基本的人権も充分に尊重されております。
兵役の義務など、一部国民生活に影響が出る部分もありますが、軍隊が極めてハイテク化され無人機での爆撃機導入が潮流となっている現代の情勢を考えてますと、
その点は慎重に判断していくべきでしょう。
弁護士や裁判官、国会議員など一部のエリート層は混乱するでしょうが、一般国民にはさほど大きな影響は出ないかもしれません。自衛隊という実質的な軍隊もすでに存在しており、大日本帝国憲法に合わせて軍隊をゼロから作るということにもならないでしょう。
まとめ
結論として、日本の憲法学者の大半が有効論を唱えていないのが実情。法学的な議論を避け、日本国憲法の有効論・無効論というテーマは決して語ろうとしません。
無効論に関しては国際法上からの憲法無効論、国内法上からの憲法無効論があり、法的にみてきわめて妥当な主張です。
もし日本国憲法を有効であると主張するには、法的な議論をせず、「現実問題」で語るしかありません。つまり、もう戦後半世紀以上たっているので、いまさら無効にするのは難しいのではという主張です。
補足すると有効論に関しては、他に8月革命説という「政治色」があまりに強い主張もあります。
しかしながら、今でも大手出版の一部の憲法学の教科書では明確に否定しないどころか、「法学的に説明する法理」という説明も見られます。※大半の教科書は、2～3行程度であまり触れようとしておりませんが。
安定した積み重ねの学問領域である法学の世界。法的安定性を大事にする法学において、「革命」という言葉を結び付けるのはあまりにナンセンスです。
もし本当にこんなことが起こり得るのであれば、英訳して全世界に大々的に発表すればいいのです。
全世界の笑い者となりたくない日本の憲法学者は、誰もそんな愚かなことをしません。
日本国憲法無効論は、憲法改正を話し合う前にもう一度きちんと国会やメディアなどで話し合う必要があるかもしれません(了)。
※もし8月革命説に関して知りたい方はぜひ下記の記事もご参照ください。
60秒で読める！この記事の要約！（お忙しい方はここだけ）
- 驚くべきことに、日本国憲法は有効であると法的には論じられていない。憲法学者の大半はこの問題をあえて無視し、積極的に議論しない実情がある
- 占領期間中の、被占領国に対する憲法改正への着手は、日米が当時締結していた1907年ハーグ陸戦条約に違反しており、ポツダム宣言にもその改正を訴える条文がない（国際法上からの無効）
- たとえば、日本国憲法の平和主義のように、憲法には絶対改正してはいけない条項がある。これを憲法改正限界説といい、学説では通説である。大日本帝国憲法から日本国憲法への改正はその限界を超えるほどの改正であり、許されない（国内法上からの無効）
- 実際、日本国憲法の有効論者は「事実認識の問題だ」と主張し、論点をずらすことがほとんど。無効論に反論することもせず、そもそも法的に議論することを放棄している
- 日本国憲法無効は衆議院の過半数をもって無効宣言を行えばよく、大日本帝国憲法下でも第76条1項によりいま現在の多くの基本法はその成立を認められる。ようするに、官僚や司法関係者をのぞけば、たいして国民生活に影響もない。憲法改正をする前に、方法論のひとつとして検討してもよいかもしれない
koko
※日本国憲法無効論に関する書籍をまとめてみました。ご関心をお持ちの方はぜひご参照ください。
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